Sobre el régimen concesional, por Fernando J. Cascales Moreno

A continuación, reproducimos las conclusiones del análisis de Fernando J. Cascales Moreno del régimen concesional. Pero, no te pierdas el artículo completo, que puedes leer y descargar AQUÍ.

“Como conclusión de cuanto se ha expuesto y fundamentado en este artículo, hemos de entender que:

a) es prioritario que no se rompa el sistema común y la unidad de mercado, que son valores jerárquicamente superiores, cuyo mantenimiento respecto del sector de que se trata es incompatible con las propuestas examinadas en torno a la “liberalización”, que hacen que se quiebre, en una gran medida, el “principio de universalidad” que tan buenos frutos ha venido otorgando.

b) la propuesta liberalizadora que se contiene en el PLMS, habida cuenta la discrecionalidad y ausencia de parámetros objetivos sobre qué tráficos se pueden liberalizar, irroga una inseguridad jurídica muy negativa para las inversiones en el sector, creándose un escenario lleno de incógnitas y de resultados inciertos.

c) las examinadas propuestas liberalizadoras, con todo respeto hacia sus autores, a mi juicio carecen de fundamentos lo suficientemente validos como para alterar un régimen, como el concesional de prestación de las líneas regulares en autobús, que tantos beneficios viene proporcionando a la sociedad. Los beneficios del sistema concesional no deben ser objeto de experiencias liberalizadoras cuya aplicación arriesga los éxitos logrados en torno a la movilidad, logrando que la casi totalidad de las localidades de nuestra amplia geografía cuenten con la clase de servicios de que se trata, con altos niveles de calidad y seguridad, bajas tarifas, y sin coste alguno para las Administraciones públicas. Comparar la experiencia habida en otros países de nuestro entorno, que carecían de servicios regulares en autobús y que por tanto la liberalización lógicamente ha supuesto un avance, con nuestra realidad (régimen concesional que cubre prácticamente todas las poblaciones), adolece de toda racionalidad científica y credibilidad.

d) frente a las propuestas objeto de examen, lo pertinente es flexibilizar el sistema concesional y asegurar la rentabilidad de los servicios (que es lo que se pretende con los nuevos “mapas concesionales”, reduciendo el número de servicios). 

e) el único modelo que puede garantizar la movilidad en la “España vaciada” es el sistema concesional. Y la garantía de esta movilidad en estos territorios, no ha de ser de segunda categoría, a través de servicios a la demanda, sino de servicios regulares con las debidas frecuencias, aunque hayan de ser objeto de subvención.

f) pero el mantenimiento del “régimen concesional puro”, con exclusiva en la prestación de los tráficos concesionales, precisa que se cumpla la normativa sectorial y reguladora de la contratación pública, especialmente en lo referente a la licitación de las concesiones al vencimiento de su plazo de vigencia, así como que los pliegos reguladores de los concursos promocionen que los servicios sean rentables. Ello nos lleva a la necesidad de que se liciten los servicios, debiéndose de resaltar aquí lo ya expuesto sobre los plazos que contempla el PLMS para ello, significándose que, dado este nuevo modelo, licitar ahora los mismos concursos caducados, antes de la puesta en vigor del sistema proyectado (aprobación mapa concesional y desarrollo de la Ley) no contribuiría sino a crear una situación en cierta medida caótica y contradictoria.

Así pues, hemos de reiterar la redacción del art.72.1 LOTT, a cuyo tenor: “Con objeto de garantizar la cohesión territorial, los contratos de gestión de los servicios públicos de transporte regular de viajeros de uso general se adjudicarán por la Administración con carácter exclusivo, no pudiendo otorgarse otros que cubran tráficos coincidentes, salvo en los supuestos que reglamentariamente se exceptúen por razones fundadas de interés general. En consecuencia, los nuevos servicios que sean creados no podrán incluir tráficos que ya se encuentren atendidos por otros preexistentes”. Este precepto se modifica en el proyecto de Ley de Movilidad Sostenible, por la Disposición final cuarta, que se redacta en los siguientes muy parecidos términos: “Con objeto de garantizar la cohesión territorial, los contratos de concesión de los servicios públicos de transporte regular de viajeros de uso general se adjudicarán por la administración con carácter exclusivo, no pudiendo otorgarse otros que cubran tráficos coincidentes, salvo en los supuestos que reglamentariamente se exceptúen por razones fundadas de interés general o cuando en el pliego del contrato se fijen limitaciones a esta regla general, detallándose los tráficos existentes o previstos que no se prestarán en exclusiva y que deberán ser aprobados por el Consejo de Ministros. En consecuencia, con carácter general, los nuevos servicios que sean creados no podrán incluir tráficos que ya se encuentren atendidos por otros preexistentes. Tampoco procederá el establecimiento de un nuevo servicio cuando la escasa entidad de los núcleos de población que habría de atender y su proximidad geográfica con los que ya vienen siendo atendidos por otro servicio no permitan definir un tráfico significativamente distinto”.

En todo caso, e independientemente de los fundamentos invocados en torno al mantenimiento del sistema concesional con la regla de la explotación en exclusiva de los tráficos, en función de todos sus beneficios, no puede dejarse de volver a advertir que, modificar un régimen como el de que se trata, que tanto éxito ha tenido, no deja de ser un riesgo muy aventurado, que podría tener unos efectos muy negativos. No se atisba en este nuevo régimen planteado en el proyecto de Ley de Movilidad Sostenible, beneficio alguno para los usuarios, dada la actual calidad de los servicios y sus muy bajas tarifas, como tampoco para las Administraciones públicas, que habrían de soportar un régimen de subvenciones generalizado, ya que en un escenario liberalizado, es evidente que se abandonarían los tráficos menos rentables y deficitarios (que habrían de ser objeto de licitación, mediante la aportación de subvenciones públicas).

De otro lado, y tal y como se ha expuesto más atrás, se estima que el actual momento de crisis económica, no es el más adecuado para implantar esta nueva experiencia, por otra parte, de resultado incierto.

No obstante, y como ha quedado indicado, no parece que las CCAA (que además de contar con sus propias Leyes de Ordenación del Transporte de Viajeros por Carretera, cuentan en su mayoría con su Ley de Movilidad) vayan a adoptar un modelo similar al planteado en el proyecto de Ley de Movilidad Sostenible, tal y como se ha indicado más atrás respecto de la planificación de sus mapas concesionales. En consecuencia, todo indica que nos adentramos en un nuevo escenario jurídico, de efectos imprevisibles, en el que, como ha quedado indicado, con ruptura del sistema común, coexistirán dos modelos muy distintos de prestación de los servicios regulares en autobús.

Es en este orden de cuestiones que merece reiterarse que, uno de los valores que ha venido teniendo la ordenación en España del transporte público de viajeros por carretera, ha sido el mantenimiento de un sistema común, ya que las Leyes de las distintas CCAA no son sino una copia de la LOTT. Ello ha reforzado la seguridad jurídica, la unidad de mercado y la ausencia de normativas discriminatorias entre CCAA en el sector, pese a tratarse de competencias exclusivas ya de las CCAA, ya del MITMA (según que los servicios tengan un radio de acción autonómico o inter autonómico), valores jerárquicamente superiores y esenciales que no deberían de quebrar mediante la coexistencia de modelos distintos.

Por todo ello considero, además, que el acceso a la prestación de servicios regulares permanentes de uso general, de transporte público de viajeros por carretera, no adolece de falta de competencia, ya que la adjudicación de los servicios se produce mediante licitaciones abiertas (en los que se exigen criterios de solvencia técnica y económica muy asequibles), estando, por ende, “liberalizada” la “competencia por el mercado” en este estratégico segmento del sector del transporte.

Pero reiterando que, lo responsable es no eliminar el derecho a la prestación en exclusiva de los tráficos, pondero que mejor que una “liberalización mixta o controlada”, parcial, como la que se proyecta, es una liberalización total, que no desregulación. Así, por liberalización se entiende que cualquier tráfico, y no solo aquellos predefinidos por los po0deres públicos, puedan prestarse por cualquier empresa, sin limitación de su número, y ello de acuerdo con las tarifas y expediciones que cada operador planifique, sin más requisitos que aquellos referidos a la seguridad y a la protección del medio ambiente. Los regímenes mixtos, como el que se propone, máxime estando inmersos en un sistema de discrecionalidad en cuanto a los tráficos que se liberalicen, solamente pueden contribuir a la destrucción del sector.

Por cuanto se ha expuesto y fundamentado, cabe concluir que el actual régimen de “competencia por el mercado”, con el elemento de la prestación en exclusiva de los tráficos, no solo es el mejor y el que más fomenta la competencia, sino el único que puede garantizar el principio de “universalidad” del sistema, de prestación de tráficos rentables y deficitarios. Cualquier liberalización en la “competencia dentro del mercado”, no solo provocará que se dejen de prestar aquellos tráficos no rentables, sino que, a mi juicio, conllevará a medio plazo la pervivencia de solamente unas pocas empresas.

Como corolario del presente documento, podemos afirmar que, dado todo lo conseguido por el sistema concesional de prestación en exclusiva de los tráficos, que además puede y debe mejorarse tal y como se ha enunciado, la introducción de los cambios que previene el PLMS constituyen un riesgo innecesario, una “aventura hacia lo desconocido”, por los efectos negativos que puede conllevar.  Frente a ello, e igualmente tal y como se ha descrito, no se atisba fundamento alguno con la debida entidad, para eliminar el requisito de la explotación en exclusiva de los tráficos. Es más, los razonamientos que se defienden a favor de esta liberalización, como pondero haber razonado, no solo carecen de validez, sino que son contrarios a los propios postulados u objetivos que se pretenden alcanzar.

Es así que, bajo mi respeto a todas las posiciones contrarias a las que mantengo y fundamento, pondero que la materia de la eliminación del principio de exclusividad en la prestación de los tráficos, se aparece como un tanto dogmática, en la medida de que no está basada en estudio alguno sobre su impacto, valorando posibles beneficios y perjuicios.

En todo caso, y dado que no pondero que las CCAA vayan a introducir en su legislación un modelo similar al que se atisba en el PLMS, la incidencia del mismo, en principio, será limitada. Cuestión distinta son los perniciosos efectos que la aplicación de la medida ha de tener en el sector, tanto para el sector empresarial, como para los usuarios. Seguramente, una vez que se aplique la medida, no se tardará en publicitar que, gracias a la misma, en el tráfico de que se trate, los usuarios han tenido una mejora tarifaria, como modo de acreditar sus beneficios, lo que consideraría engañoso si valoramos todos los parámetros que han de ponderarse para hacer un balance general, y no parcial, de la medida.

Es dentro de este escenario que, si se imponen las debidas garantías (de solvencia técnica y económica y de obligaciones de servicio público), no será de extrañar que las mismas patronales minoritarias que defienden este modelo, sean las primeras en censurarlo, ya que habida cuenta la importancia de las concesiones en las que podrá regir el modelo y las indicadas garantías, solamente grandes grupos empresariales, habida cuenta las inversiones a realizar y sus ventajas de optimización de medios y menores costes, podrán prestar estos servicios sin la nota de la exclusiva en la prestación de los tráficos.”

Por Fernando J. Cascales Moreno. Abogado. Académico. Del Cuerpo Técnico de Inspección del Transporte Terrestre. Ex Director General de FFCC y Transportes por Carretera, y del INTA. Ex Presidente del Consejo Superior de Obras Públicas y de INSA. Ex Inspector General de Servicios del Ministerio Transportes. Consejero Científico de la Cátedra de Derecho y Economía de la Competencia de la Universidad Antonio de Nebrija. Investigador Asociado del Instituto Universitario de Estudios Europeos (CEU).